Sobre o assunto mencionado em título, e na sequência do pedido formulado pelo Município de Portel, com o número de entrada E-15233-2025, cumpre a esta Divisão de Apoio Jurídico e à Administração Local (DAJAL), conforme foi superiormente determinado, emitir parecer.
Para melhor compreensão das questões colocadas, transcreve-se o teor do pedido de consulta formulado:
O Município de Portel, representado por mim, Presidente da Câmara Municipal, vem solicitar parecer jurídico acerca da possibilidade legal de contratação de um jurista licenciado em Direito não inscrito na Ordem dos Advogados, em regime de prestação de serviços (avença), para fornecer consultoria especializada em matérias de emprego público.
Em particular, pretende-se esclarecer se a celebração de tal contrato de avença para assessoria jurídica estaria reservada exclusivamente a advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados ou se é juridicamente admissível contratar juristas não inscritos, desde que estes se abstenham da prática de atos próprios da advocacia.
Com efeito, o Regime Jurídico dos Atos de Advogados e Solicitadores, aprovado pela Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro, na sua redação atual, prevê expressamente que licenciados em Direito (não advogados) podem exercer a atividade de consulta jurídica quando se encontram em regime de subordinação ou de prestação de serviços para entidades públicas ou privadas, desde que dentro do âmbito das atribuições e competências dessas entidades (cfr. art.º 7.º).
A contratação, em regime de avença, de um jurista especializado em direito do emprego público visa servir melhor o interesse público, colmatando lacunas técnicas no apoio jurídico de forma célere e flexível, sem onerar excessivamente os quadros permanentes.
De facto, a legislação laboral pública prevê a figura do contrato de prestação de serviços em regime de avença exatamente para permitir às entidades públicas suprir necessidades específicas, de carácter temporário ou excecional, através de contratação externa.
Nos termos da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, na sua redação atual - LTFP), a avença destina-se à execução de prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, com retribuição certa mensal, podendo ser feita cessar, a todo o tempo, por qualquer das partes, mesmo quando celebrado com cláusula de prorrogação tácita, com aviso prévio de 60 dias e sem obrigação de indemnizar.
A consultoria jurídica especializada em regime de avença parece-nos encaixar nesta previsão oferecendo à Autarquia a flexibilidade para obter aconselhamento de um jurista experiente em direito do emprego público apenas pelo tempo e na medida necessários, em vez de alocar permanentemente consultor que, fora daquele domínio especializado, poderia não ter ocupação equivalente.
Importa ainda referir que não está em causa qualquer atividade litigiosa ou de representação judicial.
Face ao exposto, solicitamos a V. Exa., Senhor Presidente da CCDR Alentejo, que se digne emitir parecer jurídico sobre a questão colocada, nomeadamente confirmando se existe base legal para tal contratação e se existem condições ou cautelas adicionais que este Município deva precaver na celebração de eventual contrato de avença no âmbito da situação supra descrita.
Ficamos ao dispor para quaisquer esclarecimentos complementares que se afigurem necessários.
Informando:
1. A Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei nº 35/2014, de 20 de Junho, na sua redação atual, elenca, no seu artigo 6º, as modalidades de prestação de trabalho em funções públicas, a saber:
Artigo 6.º
Noção e modalidades
1 - O trabalho em funções públicas pode ser prestado mediante vínculo de emprego público ou contrato de prestação de serviço, nos termos da presente lei.
2 - O vínculo de emprego público é aquele pelo qual uma pessoa singular presta a sua atividade a um empregador público, de forma subordinada e mediante remuneração.
3 - O vínculo de emprego público reveste as seguintes modalidades:
a) Contrato de trabalho em funções públicas;
b) Nomeação;
c) Comissão de serviço.
4 - O vínculo de emprego público pode ser constituído por tempo indeterminado ou a termo resolutivo.
Constata-se que o vínculo de empego público (aquele em que uma pessoa singular presta a sua atividade de forma subordinada e mediante remuneração), se constitui, em regra, mediante contrato de trabalho em funções públicas, por tempo indeterminado ou a termo resolutivo, certo ou incerto ? cfr. os nºs 2 a 4 deste artigo 6º e o subsequente artigo 7º.
Por sua vez, o artigo 10º diz-nos o que se deve entender por prestação de serviço e estabelece as condições em esta modalidade pode ser usada, o que faz nos seguintes termos:
Artigo 10.º
Prestação de serviço
1 - O contrato de prestação de serviço para o exercício de funções públicas é celebrado para a prestação de trabalho em órgão ou serviço sem sujeição à respetiva disciplina e direção, nem horário de trabalho.
2 - O contrato de prestação de serviço para o exercício de funções públicas pode revestir as seguintes modalidades:
a) Contrato de tarefa, cujo objeto é a execução de trabalhos específicos, de natureza excecional, não podendo exceder o termo do prazo contratual inicialmente estabelecido;
b) Contrato de avença, cujo objeto é a execução de prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, com retribuição certa mensal, podendo ser feito cessar, a todo o tempo, por qualquer das partes, mesmo quando celebrado com cláusula de prorrogação tácita, com aviso prévio de 60 dias e sem obrigação de indemnizar.
3 - São nulos os contratos de prestação de serviço para o exercício de funções públicas em que exista subordinação jurídica, não podendo os mesmos dar origem à constituição de um vínculo de emprego público.
4 - A nulidade dos contratos de prestação de serviço não prejudica a produção plena dos seus efeitos durante o tempo em que tenham estado em execução, sem prejuízo da responsabilidade civil, financeira e disciplinar em que incorre o seu responsável.
2. A celebração de um contrato de prestação de serviço, ainda que na modalidade de avença, está sujeita, em princípio, ao desenvolvimento dos procedimentos prévios de contratação pública, que constam do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, na redação atualmente vigente.
Transcrevem-se os preceitos deste Código que reputamos de maior importância para este caso, na parte que mais interessa:
Artigo 1.º
Âmbito
1 - O presente Código estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.
2 - O regime da contratação pública estabelecido na parte ii é aplicável à formação dos contratos públicos que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código e não sejam excluídos do seu âmbito de aplicação.
3 - O presente Código é igualmente aplicável, com as necessárias adaptações, aos procedimentos destinados à atribuição unilateral, pelas entidades adjudicantes referidas no artigo 2.º, de quaisquer vantagens ou benefícios, através de ato administrativo ou equiparado, em substituição da celebração de um contrato público.
4 - (Revogado.)
5 - A parte iii do presente Código contém o regime substantivo aplicável à execução, modificação e extinção dos contratos administrativos, nos termos do artigo 280.º
6 - (Revogado.)
Artigo 1.º-A
Princípios
1 - Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
2 - As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.
3 - Sem prejuízo da aplicação das garantias de imparcialidade previstas no Código do Procedimento Administrativo, as entidades adjudicantes devem adotar as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente os conflitos de interesses que surjam na condução dos procedimentos de formação de contratos públicos, de modo a evitar qualquer distorção da concorrência e garantir a igualdade de tratamento dos operadores económicos.
4 - Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se conflito de interesses qualquer situação em que o dirigente ou o trabalhador de uma entidade adjudicante ou de um prestador de serviços que age em nome da entidade adjudicante, que participe na preparação e na condução do procedimento
de formação de contrato público ou que possa influenciar os resultados do mesmo, tem direta ou indiretamente um interesse financeiro, económico ou outro interesse pessoal suscetível de comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do referido procedimento.
Artigo 2.º
Entidades adjudicantes
1 - São entidades adjudicantes:
a) O Estado;
b) As Regiões Autónomas;
c) As autarquias locais;
(...)
Artigo 3.º
Contraentes públicos
1 - Para efeitos do presente Código, entende-se por contraentes públicos:
a) As entidades referidas no n.º 1 do artigo anterior;
(...)
Artigo 4.º
Contratos excluídos
(...)
2 - O presente Código não é igualmente aplicável a:
a) Contratos de trabalho em funções públicas e contratos individuais de trabalho;
(...)
Artigo 16.º
Procedimentos para a formação de contratos
1 - Para a formação de contratos cujo objecto abranja prestações que estão ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, as entidades adjudicantes devem adoptar um dos seguintes tipos de procedimentos:
a) Ajuste directo;
b) Consulta prévia;
c) Concurso público;
d) Concurso limitado por prévia qualificação;
e) Procedimento de negociação;
f) Diálogo concorrencial.
g) Parceria para a inovação.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, consideram-se submetidas à concorrência de mercado, designadamente, as prestações típicas abrangidas pelo objecto dos seguintes contratos, independentemente da sua designação ou natureza:
a) Empreitada de obras públicas;
b) Concessão de obras públicas;
c) Concessão de serviços públicos;
d) Locação ou aquisição de bens móveis;
e) Aquisição de serviços;
f) Sociedade.
Artigo 17.º
Valor do contrato
1 - Para efeitos do presente Código, o valor do contrato a celebrar é o valor máximo do benefício económico que pode ser obtido pelo adjudicatário com a execução de todas as prestações que constituem o seu objeto.
2 - O benefício económico referido no número anterior inclui, além do preço a pagar pela entidade adjudicante ou por terceiros, o valor de quaisquer contraprestações a efectuar em favor do adjudicatário e ainda o valor das vantagens que decorram directamente para este da execução do contrato e que possam ser configuradas como contrapartidas das prestações que lhe incumbem.
(...)
6 - Quando a entidade adjudicante for organizada por unidades orgânicas, na definição do valor do contrato deve ser tido em conta o valor total referente a todas elas, salvo se forem independentemente responsáveis pelas suas aquisições, nomeadamente por se tratar de serviços periféricos ou municipalizados.
7 - A fixação do valor do contrato deve ser fundamentada com base em critérios objetivos, utilizando, como referência preferencial, os custos médios unitários de prestações do mesmo tipo adjudicadas em anteriores procedimentos promovidos pela entidade adjudicante.
8 - O valor do contrato não pode ser fracionado com o intuito de o excluir do cumprimento de quaisquer exigências legais, designadamente das constantes do presente Código.
9 - Caso não se verifique qualquer das situações referidas nos números anteriores considera-se o contrato sem valor.
Artigo 18.º
Escolha do procedimento
Sem prejuízo do disposto nos capítulos iii e iv do presente título, a escolha dos procedimentos de ajuste direto, de consulta prévia, de concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação deve ser feita tendo por base o valor do contrato a celebrar, nos termos do disposto nos artigos seguintes do presente capítulo.
3. A Lei nº 10/2024, de 19 de janeiro, veio estabelecer o regime jurídico dos atos de advogados e solicitadores, prevendo no seu artigo 4º, o seguinte:
Artigo 4.º
Atos próprios de advogados e solicitadores
1 - Sem prejuízo do disposto na presente lei, apenas os licenciados em Direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados e os solicitadores inscritos na Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução podem praticar os atos próprios dos advogados e dos solicitadores.
2 - Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, constitui ato próprio exclusivo dos advogados e dos solicitadores o exercício do mandato forense.
3 - São atos próprios exclusivos dos advogados:
a) Os que resultem do exercício do direito dos cidadãos de se fazer acompanhar por advogado perante qualquer autoridade;
b) Aqueles em que o arguido deva ser assistido por defensor, nos termos da lei processual penal.
4 - Os advogados e os solicitadores têm ainda competência para exercer as seguintes atividades:
a) A elaboração de contratos e a prática dos atos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais;
b) A negociação tendente à cobrança de créditos;
c) O exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de atos administrativos ou tributários;
d) A consulta jurídica.
5 - Os atos previstos nos números anteriores apenas consubstanciam atos próprios dos advogados e dos solicitadores se forem exercidos no interesse de terceiros e no âmbito de atividade profissional.
6 - Para os efeitos do disposto no número anterior, não se consideram praticados no interesse de terceiros os atos praticados pelos representantes legais, empregados, funcionários ou agentes de pessoas singulares ou coletivas, públicas ou privadas, nessa qualidade, salvo se, no caso da cobrança de créditos, esta constituir o objeto ou atividade principal destas pessoas.
7 - O exercício do mandato forense por solicitadores está sujeito aos limites do seu estatuto e da legislação processual.
8 - Os atos referidos no n.º 4 não são atos expressamente reservados pela lei aos advogados e solicitadores para efeitos do artigo 30.º da Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, que estabelece o regime jurídico de criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais.
Mais adiante no seu artigo 7º, vem esta lei admitir a possibilidade de outras entidades exercerem consulta jurídica, dizendo-se:
Artigo 7.º
Exercício da consulta jurídica por outras entidades
1 - Sem prejuízo do estabelecido no artigo 4.º, podem ainda exercer a atividade de consulta jurídica:
a) Os notários e agentes de execução;
b) Os licenciados em Direito.
2 - Podem ainda exercer consulta jurídica, na modalidade de elaboração de pareceres escritos, os juristas que exerçam funções docentes nas faculdades de Direito.
3 - O exercício da consulta jurídica por licenciados em Direito que se encontrem em regime de subordinação ou de prestação de serviços para outras entidades, independentemente da respetiva natureza, apenas abrange as matérias compreendidas nas atribuições e competências, no objeto ou no fim das entidades em causa, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
4 - As autarquias locais podem criar gabinetes de consulta jurídica no âmbito das suas competências de prestação de apoio às respetivas populações, devendo a consulta ser assegurada por advogados ou solicitadores.
5 - As entidades referidas nos n.ºs 1 e 2, bem como todas as pessoas que colaborem na atividade, ficam sujeitas aos deveres de imparcialidade e sigilo, organizando-se de forma a identificar potenciais conflitos de interesses e atuar de modo a evitar o risco da respetiva ocorrência.
6 - As pessoas referidas na alínea b) do n.º 1 devem celebrar e manter um seguro de responsabilidade civil profissional, cujas condições mínimas são fixadas por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da justiça e das finanças.
7 - Os notários e os agentes de execução ficam, no exercício da consulta jurídica, sujeitos aos deveres deontológicos previstos nos estatutos das respetivas ordens profissionais.
8 - O interessado é informado que, em caso de litígio emergente da situação objeto da consulta jurídica, o patrocínio forense apenas pode ser exercido por advogado ou solicitador.
4. Por outro lado, o Estatuto da Ordem dos Advogados; aprovado pela Lei nº 145/2015, de 9 de setembro, na sua atual redação, veio indicar os atos da profissão de advogado, o que acontece no seu artigo 66º-A, o qual tem a seguinte redação:
Artigo 66.º-A
Atos da profissão de advogado
1 - Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, constitui ato próprio exclusivo dos advogados o exercício do mandato forense, nos termos definidos no regime jurídico dos atos de advogados e solicitadores.
2 - Os advogados têm ainda competência para exercer as seguintes atividades:
a) Elaboração de contratos e a prática dos atos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais;
b) Negociação tendente à cobrança de créditos;
c) Exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de atos administrativos ou tributários;
d) Consulta jurídica.
3 - O disposto nos números anteriores não prejudica o exercício dos atos neles previstos por pessoas não inscritas na Ordem dos Advogados, desde que legalmente autorizadas para o efeito, designadamente no regime jurídico dos atos de advogados e solicitadores.
5. Feita a referência aos principais diplomas legislativos de enquadramento da questão colocada, parece poder entender-se que a celebração do contrato de prestação de serviço (observadas as regras de contratação pública aplicáveis), é admissível, na medida em que corresponde à previsão excecional do exercício de funções de consulta jurídica por licenciados em direito não inscritos em ordens profissionais, resultante da lei que define os atos próprios de advogados e solicitadores, bem como do disposto no Estatuto da Ordem dos Advogados.
6. Contudo, e de acordo com o teor do ofício sob consulta, a modalidade da prestação de serviço em causa corresponde ao contrato de avença, definido na alínea b) do nº 2 do artigo 10º da LTFP como aquele "cujo objeto é a execução de prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, com retribuição certa mensal, podendo ser feito cessar, a todo o tempo, por qualquer das partes, mesmo quando celebrado com cláusula de prorrogação tácita, com aviso prévio de 60 dias e sem obrigação de indemnizar."
Ora, de acordo com a doutrina dominante nas matérias relativas à legislação geral do trabalho em funções públicas, este contrato de avença só poderá ser celebrado com pessoa, singular ou coletiva, que exerça profissão liberal.
De facto, dizem Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar, no obra indicada na nota 1 infra, o seguinte:
A segunda situação em que a lei permite a celebração de um vínculo de prestação de serviços é para o exercício de uma profissão liberal e para a prática sucessiva de actos próprios de tal profissão, hipótese essa em que aquele vínculo assume a modalidade de contrato de avença.
Deste modo, só quando em causa estiver o exercício sucessivo de uma profissão liberal é que poderá ser celebrado um contrato de avença, devendo desde já dizer-se que o conceito de profissão liberal não se confunde com o conceito de trabalho independente, sendo mais restrito do que este último. Na verdade, uma profissão liberal pressupõe a execução de uma "actividade autónoma e independente «por conta própria», de carácter científico, artístico ou técnico, no âmbito de profissões cujo exercício pressupõe uma habilitação específica" (v., neste sentido, o AC. do Tribunal de Contas n.º 8/95), devendo ainda acrescentar-se que tal actividade terá necessariamente de ser executada por profissionais integrados numa determinada ordem sócio-profissional (no sentido de que a profissão liberal tem uma regulamentação e controlo próprios, v. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Vol. I, 1998, pág. 95).
7. Atento o que vem de se dizer, e aderindo à posição doutrinária supra indicada, deve dizer-se, em conclusão, que a celebração do mencionado contrato de avença só se afigura admissível para o exercício de uma profissão liberal e para a prática sucessiva de atos próprios de tal profissão.